“包２奶”行为刑事化

　　　“包２奶”行为刑事化

奶”者与“二奶”非法所生，这样容易导致非婚生子女们的心理长期受到压抑，性格也会变得扭曲，从而影响其正常成长。

　　（2）“包二奶”行为还侵犯了社会利益。“包二奶”置当前的社会伦理道德于不顾，严重败坏了社会风气。“包二奶”还导致了许多家庭恶性案件的发生，还引发一些官员腐败。“包二奶”给社会带来的这一切都严重侵犯了社会利益，影响了社会的稳定和健康发展。

　　（3）“包二奶”还侵犯了国家利益，具体表现在：“包二奶”严重冲击了我国计划生育的基本国策，并且还严重威胁了我国婚姻法规定的一夫一妻的婚姻制度，更有甚者，某些“包二奶”者利用职权进行权钱交易或大肆侵吞国家财产去“包二奶”。可见，“包二奶”行为过多地体现了“包二奶”者与“二奶”的个人自由与利益，而置他人利益、社会利益和国家利益于不顾，在实质上已侵犯了刑法所要保护的利益，应该纳入刑事立法范围。[4] 从另一个角度讲，社会舆论和民事手段都不足以抑止“包二奶”现象的蔓延，那么运用行政手段可不可以抗制“包二奶”行为呢？我们认为不能。因为行政手段规范性不强，威慑力也不大，且容易因人因地而异，而且其强制性也较弱，所以对于惩罚“包二奶”而言，相应地就失去了统一性和有效性，运用行政手段也就不足以抗制“包二奶”行为。在以上三种手段都无法有效地预防和抗制“包二奶”行为时，刑罚就具有了不可避免性。立法者对于“包二奶”行为，如果不以刑罚予以制裁，就不足以有效地保护受害者利益、社会利益和国家利益。因而，将“包二奶”行为予以刑事立法是很有必要的。

　　（三）我们的观点及立法和司法建议

　　1、对于上述各个观点我们的看法。

　　对于扩大重婚罪一说，将所有“包二奶”的行为都纳入重婚罪，这实际上是与婚姻的概念相冲突的。依据我国《婚姻法》的规定，合法性是婚姻的本质属性。没有办理登记手续的就不能称其为婚姻，而应称其为非法同居关系。

　　对于扩张引诱卖淫罪一说，认为“包二奶”是一种引诱卖淫行为，其实质是曲解了引诱卖淫行为，将“包二奶”与“引诱卖淫”牵强附会起来。引诱卖淫行为往往是以金钱、物质或宣扬腐朽的生活方式，诱惑勾引没有卖淫恶习的人从事卖淫活动，主要表现为男方引诱女方或卖淫嫖娼者以外的第三方引诱女方进行卖淫，而 “包二奶”则不同，他是“包二奶”者与“二奶”的合意，是双方互动，相互引诱，与引诱卖淫的单方引诱是完全不同的，所以用引诱卖淫罪去适用“包二奶”行为是不妥当的。[5]

　　通奸罪与破坏婚姻罪固然可以将各种“包二奶”行为全部予以打击，但是这种一刀切的做法违背了刑法的谦抑原则，以至刑法干预一些本不该纳入刑事立法范围的非犯罪行为，给社会带来紧张气氛，阻碍社会的发展，所以这两种观点也是不足取的。

　　对于“包二奶”问题不应列入刑法规制的观点我们不予赞同。理由在本文上述中已有详细论述，这里不再赘述。

　　对于观点六，这种观点似乎处罚过重，因为法律要给人们留下一个私生活空间。对禁止于通奸者结婚进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，这是不妥的。

　　2、立法和司法建议。

　　经过对“包二奶”现象的追根溯源，综合上述学界的几种观点，并加上对该问题的深刻研究，我们认为目前最妥当的途径是：界定“包二奶”行为的几种情况，并对它们分别加以调整。

　　（1）“包二奶”从而达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性，并登记结婚属于重婚行为。对于重婚行为应按照我国刑法第258条之规定进行处罚。

　　（2）“包二奶”中未达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性，并未登记结婚或公开以夫妻名义非法同居的行为。关于这一行为，我们同意上述第七种观点，应该增设“已婚非法同居罪”。其合理性在于：第一，该条文可涵盖“包二奶”的各种表现形式，有利于打击各种“包二奶”行为。第二，该条文可以将“包二奶”行为量化，制裁那些严重侵犯法益的“包二奶”行为，将那些轻微行为排除在外。该条文规定同居时间达六个月者，才构成犯罪，这是对已婚非法同居行为量的规定，使司法机关在司法实践中认定该罪时，能够有一个统一的划分罪与非罪的标准。非法同居又生育子女的，或者以夫妻名义公开同居等行为，可视为情节严重。第三，“该条文可以将重婚罪的一种情形，即未办理婚姻登记手续，而以夫妻名义同居生活的行为从重婚罪中剔除出去，纳入自己的调控范围内，从而缩小重婚罪的外延，使重婚罪中的婚姻概念符合我国当前实际，即只有到婚姻登记机关进行登记后才能称为婚姻的实际，以致于法律上的婚姻概念与实际中的婚姻概念达到统一。”[6]

　　（3）其他行为。有配偶的男性以金钱、物质与性做交易，短期供养从事娼妓业的女性并与其非法同居的，属于包养暗娼行为。对于包养暗娼行为应该对包养人和暗娼的行为属于一般违法行为，应依照《治安管理处罚条件》中关于处罚嫖娼卖淫行为的规定处罚。

　　三、结束语

　　综上所述，“包二奶”问题是一个严重的社会问题，其形势的严峻性和方式的多样性都表明了仅仅凭借社会舆论、婚姻法和民法还有行政法的调整手段难以对此情况加以遏制。刑法作为法律中最有效的调整手段，理应加强立法和执法力度。这样才能够更好的保护广大妇女的权益，从而让夫妻之间相互忠诚的义务不再是一纸空谈。

　　参考文献：

　　1、刘武俊，2000.‘民间法’的有所为和‘国家法’的有所不为.

　　2、袁海，2001. “都是什么人在‘包二奶’” .

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