司法审查之思想源流与制度预设论美国制宪会议有关司法审查的辩论

　　　司法审查之思想源流与制度预设论美国制宪会议有关司法审查的辩论

司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论

　　来源： [ 08-10-04 10:15:00 ] 作者：刘练军编辑　　四、源于制宪者原意之原则：法官解释宪法　

　　立法机关所立之法，在规范涵义上不得与国家的最高法律——宪法相冲突，否则就不应为法官适用从而不具有法律约束力即无效，这已是勿庸置疑的法律公理。问题是：当下的立法与“古老”的宪法——美国联邦宪法已有两百余年历史——在制订背景上有霄壤之别，其目标所向更是大不相同，在时空维度及价值功能上如此差异悬殊的境况下由谁来决断——借用德国宪法学家卡尔·施米特（Carl Schmitt）笔下的一个关键词——两者在规范意义上相冲突呢？显然，要判断两者是否在规范涵义上相冲突，首先必须有在适用宪法时与宪法规范具有同等效力的宪法解释。那么，谁来解释宪法呢？　

　　1787年的费城制宪会议上，包括弗吉尼亚方案在内的多个方案都未涉及宪法解释问题，同时亦无一制宪代表把宪法解释问题单独作为一项议题提出，因而究竟将由谁或哪个部门来解释宪法，宪法本身并无明文规定。但正如上文所揭，在是否允许法官参与行政官的立法复决亦即是否授予法官事前司法审查权的辩论中，对于宪法解释问题确有过相对集中的阐述。在那四场辩论中，反对派最早而又最公开提出法官应该解释宪法。格里、戈汉姆和斯特朗（Caleb Strong）等反对派在辩论发言时都明确提出过这种主张，其中以格里在6月4日的动议性发言最具代表性。他说：“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪。在有些邦里，法官确实裁判一些法律违宪。”[43]与反对派相比，支持派对法官解释宪法并不感兴趣，他们既没有从自己的立场去论述是否应该给予法官解释宪法的权力，又没有从反对派的立场去推理能否赋予法官解释宪法之权。不过，弗吉尼亚代表乔治·梅森（George Mason）在批驳反对派马丁的“双重否定权”质疑时，无意识地、附带性地对法官的宪法解释权、尤其是其具体涵义作了颇为完整的界定，他说：“有人（路德·马丁先生）说，如果法官加入对立法的复审，他们就会拥有双重否定权，因为，法官在解释法律时，已经拥有一层否定权。他（按：这个“他”即是“我”，麦迪逊当时是以第三人称来记录的，下同）对这个问题的回答是：法官的解释权只能应用于个别案例，即法律的应用过程。他们可以宣布一项违宪的法律无效。至于说到每项立法，不论多么不公正、具有压迫性质，危害民众，只要与他们审理的案件不直接相关，他们就没法说话，其实，也有必要让法官审查一遍。”[44]　

　　在辩论中，有两位代表认可法官的宪法解释权，却又直言反对法官在解释宪法时有权像多数反对派及梅森所认为的那样可以宣布某项违宪的法律无效。他们是支持派中的默塞（John Francis Mercer）和反对派中的迪金森(John Dikenson)。在8月15日的会议上，默塞声称他不同意这种信条即“法官作为宪法的解释者，有权宣布一项立法无效”，他认为，法律应该小心谨慎地定好，立法以后，就不要受控制。[45]迪金森随后附议说：“默塞先生提到法官可以宣布某项法律无效的事，这话给他的印象至为深刻。他认为，法官不应该拥有这样的权力。”[46]在四场辩论中，麦迪逊对宪法解释问题始终未置一词——在他的政制理论中，法官事前参与立法审查这种司法部门政治化的制衡方案远比法官解释宪法进行违宪审查的事后制衡模式优越。只等头三场辩论结束、他的这个最优设计一直是曲高和寡、通过无望之后，他才发言强调“一项法律如果违反由人民树立的宪法，就会被法官视为无效”。[47]尔后，他又声称要限制法官解释宪法的范围，他说：“怀疑把司法权延伸到宪法引起的一切争端，是否走得太远，是否应该把司法权限制在司法性质以内的案件。在并非司法性质的案件中，解释宪法的权力不应授予法官。”[48]从此番发言中，不难看出麦迪逊是要以司法性质内的案件为界限来限定法官的宪法解释权及违宪审查权。[49]考量此后美国司法在宪法解释及违宪审查方面的实践，麦迪逊此等司法的宪法解释限制论无疑深具先知般的预言意义及先导作用。在后来的司法实践中，法官对宪法的解释确实在很大程度上囿于“司法性质的案件内”，对于统治行为（又称政治问题）领域，法官多坚守司法自制（judicial self -restraint）的价值立场，极少就此问题作出宪法解释、实施司法审查。　

　　汉密尔顿在制宪会议上发言时以及在书面提交的汉密尔顿方案里，既未提及司法参与立法复审又未谈到法官解释宪法进行违宪审查。但他在制宪会议后不久发表的“联邦党人第七十八篇”却是阐述法官解释宪法这一重要立宪主义原理的经典文献。他说：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[50]　

　　从以上制宪代表们对法官解释宪法权力的阐述（反对派）、认可（支持派）及论证（汉密尔顿）来看，美国宪法的父亲们——借用马克斯·法兰德（Max Farrand）的书名The Fathers of the Constitution——在谁来解释宪法这个涉及立宪主义生命活力的关键问题上其意志是明晰清楚的，那就是唯有法官才是合理正当的宪法解释者。从这个意义上说，在后来的司法实践中慢慢确立起来的法官解释宪法原则，深具原旨主义（originalism）意义上的合宪性，其最大的合法性就在于它是渊源于制宪者原意（original intent）。　

　　五、结语　

　　美国制宪会议在人类立宪里程中最伟大的贡献，就在于它以一部确定的宪法（a fixed constitution）将政府权力分立于不同的政府部门，并使这些权力部门能够相互制约以达到权力平衡，从而避免了任何部门具有无限权力（unlimited power）之可能。制宪会议的杰作——美国联邦宪法，在立宪理念上超越了洛克（John Locke）的议会立法至上思想与孟德斯鸠（Montesquieu）的三权分立理论，在立宪技艺上建立起权力制衡机制（checks and balances），确立了人民至上、宪法至上观念。[51]　

　　制宪会议上有关司法审查的辩论，对于此立宪理念与技艺之形成及成熟贡献甚巨。透过以上的分析，我们不难知道，如果没有反对派坚守司法不得参与、干预立法政治这条权力分立之底线，那按照支持派设计的政制架构方案所建立起来的权力制衡机制很可能是以权力的不正当联合开始、以行政和司法暴政或司法专制告终，人民至上、宪法至上根本就无从谈起。反对派并不反对违宪审查意义上的司法审查，他们只是不同意将司法部门的司法审查制衡权赤裸裸地政治化、全能化——参与对立法的全面审查。制宪会议上，他们力荐可欲的法官解释宪法、宣布违宪的法律无效这种具有北美经验传统意义的司法审查制衡模式。为避免法官解释宪法的制衡之权膨胀、变质成无限制之权，他们主张——借用拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的表达——宪法应将“法官从所有国家权力影响中解脱出来”。[52]却伯（Laurence H. Tribe）教授曾在Constitutional Choices（《宪法选择》）一书中指出：“最高法院对部门之间侵权威胁的警惕已在必要时导致宪政的形式主义对政治的不确定性的胜利。”[53]毫无疑问，这种胜利是以法院恪守司法审查仅仅囿于有限的违宪审查而不是普遍的、全面的事前对立法实施审查为基础前提。而此基础前提能为联邦宪法所固守，这在很大程度上应归因于制宪会议上有关司法审查的辩论，尤其应归功于反对派对誓死抵制支持派的将司法审查之制衡技艺彻底政治化、全能化这种极端政治功利主义的立宪方法与谋略。“一切权力在本质上都是有条件的”[54]，任何权力都应是有限而又独立的，制宪会议有关司法审查的辩论的思想菁华充分反映了这一人类历史经验的总结。　

　　

　　【注释】

　　[①] 苏力先生在研究该案的著名论文中曾指出：“为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然”（按：加粗系引者为醒目所为），参见氏著：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第91页。

　　[②] See， Marbury v. Madison， 5 U.S. (1 Cranch) 137， 2L. Ed 60 (1803).

　　[③] 笔者以“制宪会议”为关键词在中文数据库http：//10.15.61.247/kns50/scdbsearch未找到任何研究美国制宪会议的论文，在英文法律数据库https：//web.lexis-nexis.com里以“constitutional convention”为关键词进行搜索（访问时间均为2006年3月30日），也仅仅发现两篇研究美国制宪会议的论文，即Proceeding to a Constitution： A Multi-Party Negotiation Analysis of the Constitutional Convention of 1787（5 Harv. Negotiation L. Rev. 279）；A New Constitutional Convention？ Critical Look at Questions Answered， and Not Answered， by Article Five of the United States Constitution（3 USAFA J. Leg. Stud. 35）。显然，这两篇论文与“judicial review”关系较远。当然，美国宪法解释原旨主义（originalism）的倡导者与反对人均对美国制宪会议有深入研究，这方面代表性的论文有H. Jefferson Powell，THE ORIGINAL UNDERSTANDING OF ORIGINAL INTENT；William J. Michael，The Original Understanding of Original Intent： A Textual Analysis。

　　[④] 参见（美）西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第36页以下。

　　[⑤] 参见（美）小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》第十三章第二节“政治理论与普通法之间的互动”，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第328页以下。

　　[⑥] 对此制宪会议记录，笔者采用的是中文版是麦迪逊著、尹宣译、辽宁教育出版社2003年出版的《辩论──美国制宪会议记录》。译者在此版正文中加有487个译注，书后附有“对制宪会议代表的性格描述”等十个附录，同时在书前还撰写了一篇背景知识评介的长文《联邦制宪会议记录的解密和成书》。译者对此记录翻译之用心，由此可见一斑。笔者是在细读此译本过程中萌发探究制宪会议有关司法审查辩论的，因而笔者非常感谢译者尹宣先生。

　　[⑦]（美）麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第247页。

　　[⑧] 有关《邦联条例》及邦联政府的研究文献甚多，中文著述可参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（修订版），北京大学出版社2005年版，第46页以下；英文著作可参见Merrill Jensen，The New Nation：A History of the United States during the Confederation ，1781-1789，Boston ，1981以及Gordon S. Wood，ed. ，The Confederation and the Constitution：The Critical Issues，University Press of America，1979.

　　[⑨]（美）乔治·华盛顿：《华盛顿选集》，聂崇信等译，商务印书馆1983年版，第230页。

　　[⑩] 这是弗吉尼亚代表爱德蒙·伦道夫（Edmund Randolph）在1787年5月29日揭开制宪会议主题时所列举的邦联体制诸多缺陷中的一项，见（美）麦迪逊，前引书，第14页。

　　[11]（美）乔治·华盛顿，前引书，第234页。

　　[12]（美）丹尼尔·J·布尔斯廷：《美国人建国的经历》，谢延光等译，上海译文出版社1989年版，第645页。

　　[13] 麦迪逊在“联邦党人第五十一篇”中说：“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。”见（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。

　　[14]（美）施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。

　　[15]（美）伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2006年版，第23页

　　[16] 参见（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引书，第34页注释【57】。

　　[17] 参见（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引书，第15页。

　　[18] 参见（英）M. J. C. 维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第121页。又参见The Rights of the British Colonies Asserted and Proved ，Boston，1764，PP.41-47.

　　[19] See，“To the public”，in Life and Correspondence of James Iredell ，ed. Griffith J. McRee， New York ，Peter Smith，1949，2：145-149.又参见Bayard v. Singleton，1 N.C.(Mart.) 48(1787) at 148.

　　[20]（美）托马斯·杰斐逊：《杰斐逊选集》，朱曾汶译，商务印书馆1999年版，第414页。杰斐逊在1789年3月的一封书信中对新宪法赋予总统对法案的有限制的否决权颇为赞同，但他表示“如果像纽约州那样和司法部联合起来就更好”。参见杰斐逊，前引书，第436页。

　　[21] 这种“一致同意”并非空穴来风，它有着深厚的司法实践渊源。在独立战争时期，十三个殖民地就先后制订并实施“State Constitution”。这些邦宪法均力求司法独立，保证法官不被任意撤职或遭受降低薪俸的压力。杰斐逊在宣告殖民地“独立”的《独立宣言》中列举了英王的种种暴行，其一就是他（英王）妨碍殖民地的司法独立，控制法官任期，随意改变法官薪水，使法官依附于他个人意志。其原文如下：He has made judges dependent on his will alone， for the tenure of their offices， and the amount and payment of their salaries.

　　[22] 即是由人民或国会选举还有由行政官（总统）任命，后来的方案是折中，行政官提名，国会参议院批准。

　　[23] 格里第一个发言怀疑是否有必要给予司法部门参与立法复审，同邦（马萨诸塞）代表鲁弗斯·金（Rufus King）随即附议响应，但支持法官享有事前司法审查权的代表们，这天并没有和他们展开辩论，参见（美）麦迪逊，前引书，第53页以下。

　　[24] 参见（美）麦迪逊，前引书，第62页。

　　[25] 弗吉尼亚方案第八项第一个分句规定“应由行政官和全国司法部门适当数量的成员，组成一个复决会议，授权复审全国议会尚未实施的每项法案，和各邦议会的每项立法，具有最后的否定权”。此弗吉尼亚方案是弗吉尼亚代表麦迪逊在综合参考多邦宪法（州宪）基础上起草的，在制宪会议上它成了制宪代表们辩论之基础文本，亦是最后通过的联邦宪法最重要的蓝本。制宪会议上先后提出了多个讨论方案，如南卡罗纳代表查尔斯·平克尼（Charles Pinkney）提交的“平克尼方案（The Pinkney Plan）”、纽约代表汉密尔顿提出的“汉密尔顿方案（The Hamilton Plan）”等，但这些方案均将否决议会立法的权力单独赋予行政官，而没有规定司法部门参与否决，这是它们与弗吉尼亚方案最大差别之一。相关资料介绍参见（美）麦迪逊，前引书，第17、19、20、804、815页。

　　[26] 参见（美）麦迪逊，前引书，第54页。

　　[27]（美）麦迪逊，前引书，第356页。

　　[28]（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引书，第37页。

　　[29] 司法权是一种政治权力吗？孟德斯鸠对此予以否定，他在阐述三权分立思想时曾说：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”（<法>孟德斯鸠：《论法的精神》<上册>，张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页）施米特亦曾分析说：“司法要受法律拘束，就连在裁决涉及法律的有效性的疑难案件时也并未离开纯粹的规范性；它仅仅起钳制的作用，并不下达任何命令。司法不是一种‘权力’，在这一点上不同于其他权力。”因此“如果说民主制本质上是政治形式，司法就正好相反，本质上是非政治的，因为它受普通法律约束”，“法官以其法官身份所做的一切均受规范制约，有别于政治的存在性”。（<德>施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第208、294、295页）有关司法权性质的探讨可参见拙稿：《试论司法权在何种意义上不存在》，待刊。然而，司法的违宪审查在很大程度上对此是一种挑战与突破，支持派所主张的事前的司法审查就走得更远。托克维尔在阐述美国的司法审查时说：“美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被授予巨大的政治权力。”（<法>托克维尔：《论美国的民主》<上册>，董果良译，商务印书馆1988年版，第111页）也就是说违宪审查意义上的司法审查已使司法权在一定程度上政治化了，所幸它“并不违反法治国的权力分立原则，因为这里并没有发生真正意义上的‘干预’”（<德>施米特，前引书，第208页）。但勿庸置疑的是，支持派在制宪会议上所力主的法官的事前司法审查绝对属于一种公然的对立法权的干预，这将导致司法完全政治化，彻底“解体”权力分立理念，其危险性被反对派所洞察，影响深远的有关司法审查的辩论由此产生。（按：以上引文加粗系笔者所为以示强调）

　　[30]（美）小詹姆斯·R·斯托纳，前引书，第331页。

　　[31]（美）约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第221页。

　　[32] 反对派在制宪会议上能起到重大作用，皆源于制宪会议最初确立的平等的开会规则，对此问题的探讨可参见肖滨：《在辩论中选择宪法规则——美国制宪会议为什么能成功》，《南方周末》2006年4月6日。

　　[33] 参见（美）麦迪逊，前引书，第54、388页。

　　[34] 参见（美）麦迪逊，前引书，第531页。

　　[35]（美）麦迪逊，前引书，第390页。

　　[36] 参见（美）麦迪逊，前引书，第393页。

　　[37]（美）麦迪逊，前引书，第392页。戈汉姆和格里的行政与司法不可混合的立场无疑是正确的。法儒孟德斯鸠在《论法的精神》中对此已作过经典论断，他说：“如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”参见（法）孟德斯鸠，前引书，第153页。

　　[38] 参见（美）麦迪逊，前引书，第533－534页。

　　[39] 参见（美）麦迪逊，前引书，第389页。

　　[40] 参见（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊，前引书，第264－265页。

　　[41] 随着社会经济的发展，政府的行政管制范围及深度是有增不已，行政部门因而从国会那里获得的授权立法之权亦随之水涨船高。它不可避免地对美国的政制结构造成了时大时小的冲击。而在宪法诉讼中，联邦最高法院有时不得不行政部门的行政行为，特别是行政立法行为进行合宪性审查，行政部门与司法部门的矛盾由此而生，在二十世纪三十年代的罗斯福总统的“新政（New Deal）”时期，两者矛盾如此之深，以至于罗斯福总统还提出了一个重新“包装”联邦最高法院的计划（court-packing plan）。See，William Leuchtenburg，The Origins of Franklin D. Roosevelt’s “Court-Packing” Plan ，1966 Sup. Ct. Rev. 347.

　　[42] 关于此理念的发展进化史可参见（美）考文（Corwin， E. S.）：《美国宪法的“高级法”背景》第一节，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第1－16页。

　　[43]（美）麦迪逊，前引书，第54页。美国殖民地以来的传统是，作为组建政府法令的宪法，具有普通法的可实施性，所以，格里这里所言的法律无疑是包括新宪法在内的，下同。

　　[44]（美）麦迪逊，前引书，第391页。

　　[45] 参见（美）麦迪逊，前引书，第531页。威尔逊也曾表达了这样的思想，他说：“法官本身坚定还不够，还需要法律坚定。一项不适当的立法，最好在通过之前否定，不要等到通过之后，再宣布它无效。”（见<美>麦迪逊，前引书，第596－597页。）从这里可以看出，默塞和威尔逊都主张司法部门对立法的“事前”审查，而反对法律实施后法官在适用法律时对其进行“事后”违宪审查——真正意义上的司法审查。支持派对宪法解释及违宪审查问题不感兴趣、不费口舌的原因就在于此。

　　[46]（美）麦迪逊，前引书，第532页。

　　[47] 参见（美）麦迪逊，前引书，第405页。麦迪逊是在辨析“结盟（alliance）”和“缔约（treaty）”与“宪法（constitution）”在政治运作上的区别时说这番话的。斯托纳博士认为，麦迪逊此言主要用意在于支持“其关于人民批准这部宪法本身的理论”（参见<美>斯托纳，前引书，第330－331页）。窃以为，此乃一个方面。麦迪逊在这里颇为郑重地谈论结盟、缔约与宪法的区别，其主要目的在于阐述其建立强有力的联邦政府构想。试想，如果各邦立法与联邦宪法相冲突即违宪而仍具有法律效力，那将会重蹈邦联政府任凭各邦摆布之覆辙。显然，麦迪逊在这里是暗示性地强调联邦法院法官有判断各邦违宪之立法无效的权力，唯有这样，联邦宪法才能在各邦得到忠实实施，才能建立起巩固的联邦政府。由此不难看出，麦迪逊始终想把司法部门政治化以使其能最大限度地制衡联邦及各邦的立法权力。这既是麦迪逊政制理论的特点，又是理论偏激的明证。

　　[48]（美）麦迪逊，前引书，第624页。

　　[49] 对于麦迪逊提出的解释限制，我们或许可以这样理解：像默塞、威尔逊反对事后的违宪审查一样，麦迪逊认为与事后进行违宪审查相比，事前参与复审实施司法审查是更优的制度安排。但麦迪逊的这个更优设计方案已在制宪会议上因难以获得必要的多数支持而无疾而终，所以他此后就只好寻求对违宪审查的限制来稍作“弥补”。

　　[50]（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊，前引书，第392－393页。

　　[51] See Larry D. Kramer ，The Supreme Court ， 2000 Term—Foreword ： We the Court ， 115 Harv. L . Rev. 4 (2001) .

　　[52] 德国法哲学大师拉德布鲁赫曾说：“为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。”见（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。

　　[53] See， Laurence H. Tribe， Constitutional Choices，Harvard University Press(Cambridge Massachusetts ，and London ， England)，1985，p.84.

　　[54] 参见（美）考文（Corwin， E. S.），前引书，第13页。

　　

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